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廈門專利申請公司告訴你專利侵權行為的判定

  

我國專利法第十一條對專利權的法律效力作了明確規定:發明和實用新型專利權被授予后,除本法另有規定的以外,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
外觀設計專利權被授予后,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。
根據上述規定,作為專利侵權行為必須有被侵犯的專利權保護客體以及被指控侵權的實施行為。專利侵權行為的認定就是判斷該實施行為是否侵犯了一項已授權并處于專利權有效保護期內的專利保護客體。
由專利法第十一條的規定可知,構成專利侵權行為的條件為五項:
(1)該實施行為發生在該項專利權授權以后的專利權有效保護期內;
(2)該實施行為未經專利權人許可;
(3)該實施行為以生產經營為目的;
(4)該實施行為是法定禁止的侵害行為;
(5)該實施行為落入該項專利權的保護范圍。


(一)實施行為發生在專利授權后的專利權有效保護期內
對一項發明專利權來說,其有四個重要日期:申請日、公開日、授權公告日(即權利生效日)和權利終止日。對一項實用新型專利權和外觀設計專利權來說,其有三個重要日期:申請日、授權公告日(即權利生效日)和權利終止日。
按照專利法第四十二條的規定,發明專利權的保護期限為二十年,實用新型和外觀設計專利權的保護期限為十年,均自申請日起計算。由此可知,發生在專利申請日前的實施行為不構成侵權行為。該專利權從申請日起才能得到保護。
按照專利法第十一條的規定,僅僅發生在授權公告日和權利終止日這一段期間內的實施行為才構成侵權行為。
那么如何體現從專利申請日到授權公告日期間對該項專利的保護呢?
對于發明專利來說,專利法第十三條又規定了臨時保護措施,即發明專利申請公布之后申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。對于在此臨時保護期內使用發明而未支付適當費用的實施行為,專利權人可以在授予專利權之后按照專利法實施細則第七十九條的規定,請求地方知識產權管理部門進行調解,也可以在授予專利權之后按照最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第一條向人民法院提起專利民事訴訟。但是,對于這樣的實施行為,按照專利法的規定,并未定為專利侵權行為,只能要求支付適當費用,而不能要求“停止侵權行為”和“賠償損失”。
發明專利在申請日與公開日期間以及實用新型專利和外觀設計專利在申請日與授權公告日期間能得到什么保護呢?在專利法及其實施細則中沒有作出明確規定,然而從專利法有關條款還能推導出在此期間也得到一定的保護。這主要體現在兩方面:其一是先用權所允許的實施規模以申請日為準,授權后超過申請日規模的實施行為仍然構成侵權,從發明專利申請公開日至授權期間超過申請日規模的實施行為仍應支持適當費用;其二阻止他人在申請日后向國家知識產權局就相同發明創造提出專利申請而取得專利權。
為幫助理解,現舉一例加以說明。
申請人A有一項設備發明專利申請,申請日后一年半公開,二年半授權。他人B在申請日前也研制出相同的設備,并在申請日前做好了生產能力為1000臺/月的準備,且此時已制造了500臺存放其倉庫內,從申請日至公開日期間其生產能力不斷擴大,達到3000臺/月,申請人A通知他人B支付適當費用,他人B拒付,繼續在公開日生產規模下生產和銷售直到授予專利權。此時專利權人A可以到地方知識產權管理部門請求調解或向人民法院提起訴訟。
在上述情況下,哪些實施行為構成侵權呢?
顯然,他人B在申請日前生產的500臺設備不在專利權保護期內制造的,因而不構成侵權行為。通常授權后的生產和銷售行為構成了侵權行為,而在公開日與授權公告日期間的制造和銷售行為雖然可以向人民法院提起訴訟要求其支付適當費用,但不構成侵權行為。然而在本案中由于他人B具有先用權,因而申請日的保護作用體現在其公開日后的實施行為中允許先用權的規模按申請日的生產能力1000臺/月來確定,因而授權后的3000臺/月中的1000臺/月可以享受先用權,其余2000臺/月構成侵權行為;而在公開日到授權的一年之中所生產、銷售的設備中有1000×12=12000臺可以享受先用權,余下的應當支付適當費用。
從上述例子分析可知,申請日前的實施行為不構成侵權;授權公告日后的實施行為構成侵權;公開日至授權公告日期間可以享受臨時保護,即該期間的實施行為雖不構成侵權,但應支付適當費用;申請日至公開日期間的實施行為不構成侵權,也不需要支付適當費用,但在有先用權的情況下,申請日的生產能力為先用權所允許的實施規模,超過先用權允許實施規模的部分在公開日至授權公告日之間應支付適當費用,而在授權公告日后構成了侵權行為。

 (二)該實施行為未經專利權人許可
顯然,與專利權人簽訂過專利許可合同(包括強制實施許可)、并向專利權人支付過專利使用費的實施行為是得到專利權人同意的,因此這樣的實施行為不應該算作專利侵權行為。只有未經專利權人許可的實施行為才有可能構成專利侵權行為。
雖然專利法第十二條所規定的專利實施許可合同是一種書面明示合同,然而在一定條件下專利權人與他人之間所進行的行為也可以形成默認許可。
按照專利法第十二條規定,專利實施許可應當訂立書面實施許可合同,但在實踐中若將有無此書面明示合同作為是否經過專利權人許可的惟一依據是不太公正合理的,因為專利權人與他人之間在一定條件下可能會存在默認許可的情形。美國最高法院早在1927年的一個判例中就曾經指出,如果專利權人說過的話或進行過的行為使得第三者能夠合乎情理地推導出專利權人已經同意他人制造、使用或者銷售專利產品或使用專利方法,則此說過的話或進行過的行為就構成一種默認許可。這種觀點應該說是比較公正合理的。其實,我國專利法第六十九條第一款之(一)中所規定的專利權用盡原則實質上就承認了一種默認許可。當然,還可能出現其他可視為默認許可的情況,如《專利權的保護》一書所介紹的美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)對一項“蝦刀”專利的判例中就作出了“受到專利權人侵害的他人有權出售有關產品以獲得對侵害行為補償”的判決,盡管雙方原合同僅是對該產品的委托制造,在專利權人拒絕支付有關費用時,則可認定專利權人默認受到侵害的對方可出售該產品以取得補償,從而未構成侵權。此判例值得我國借鑒。

(三)該實施行為以生產經營為目的
由于專利法第十一條規定的禁止行為是以生產經營為目的的實施行為,因此非生產經營目的的實施行為不構成侵權。
按照此規定,個人非商業目的的使用排除在專利侵權行為之外,因為個人利用專利的實施行為不屬于為生產經營目的的范圍,無需得到專利權人的許可。歐共體專利公約(Convention for the European patent for the Common Market 1989年12月15日修改文本)對此作了明確的規定,其第27條(a)款明確寫明私人范圍非商業目的使用專利技術的行為不構成侵犯專利權的行為。

 (四)該實施行為是法定禁止的侵害行為。
對產品專利(包括發明和實用新型專利)而言,其法定禁止的侵害行為是指制造、使用、許諾銷售、銷售、進口該專利產品的行為,不論是該專利產品本身還是其作為其他產品的部件都不允許。
對于制造專利產品的行為,不經專利權人同意而制造專利產品都會構成專利侵權行為。明知該制造行為會造成侵權(如專利申請人或專利權人已事先告知情況)仍繼續制造則屬于故意侵權行為;在專利申請公開或授權公告后制造專利產品,即使其未得知此事實,仍屬于過失侵權行為;對于在該產品專利申請日前自行研究開發出同樣產品,并作好制造該產品的準備,屬于專利法第六十九條第一款之(二)規定的可以享用先用權的情況,其制造也仍然要受到限制,僅限制在該專利申請日前的生產能力和生產規模,超出部分仍然構成侵犯專利權的行為。同樣,對于進口專利產品的行為,只要未經專利權人同意,都會構成侵犯專利權的故意行為或過失行為。
對于銷售、許諾銷售和使用專利產品的,按照我國專利法規定分成三種情況:專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品售出后,銷售、許諾銷售和使用專利產品的不構成侵權行為;為生產經營目的使用、銷售(包括許諾銷售)不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品構成專利侵權行為,但能證明其產品合法來源的善意第三人可以免于追究其侵權的賠償責任;而對于明知侵權的銷售、許諾銷售和使用專利產品的行為,則屬于故意侵權行為,并應追究侵權賠償責任。
對發明的方法專利行為,其法定的禁止侵害行為是指使用該專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。也就是說,對一項方法專利來說,其法律保護并不局限于禁止他人未經專利權人許可而使用該專利方法,還延及到用該專利方法直接獲得的產品,即還禁止他人未經專利權人許可而使用、許諾銷售、銷售和進口該方法直接獲得的產品。
但是,并非所有方法專利的保護都能得到延伸,作業方法(如測量、檢驗、操作)以及歸屬于用途發明的應用方法不能延及到產品,只有使獲得的產品在結構、形狀或特性發生變化的制造加工方法才允許延及到該制造加工方法直接獲得的產品。
對外觀設計專利而言,其法定禁止的侵害行為指制造、銷售、許諾銷售、進口采用或體現該外觀設計專利的產品。由于外觀設計的使用不會產生商業上的經營效果,因而其法定禁止的侵害行為不包括使用該外觀設計專利的產品。至于許諾銷售,鑒于世貿協定中未要求將許諾銷售列為禁止他人實施的行為,考慮到與國際發展趨勢相一致,故也未禁止許諾銷售該外觀設計專利產品的行為。

 (五)該實施行為落入該專利權的保護范圍。
前面四項條件涉及被指控侵權行為發生的時間、目的、是否經過專利權人的許可等,基本上不涉及被指控侵權產品或者方法的具體技術內容,可稱其為構成侵權的形式要件,而此第五項條件是判斷被指控侵權行為中制造、許諾銷售、使用、進口的產品是否為該專利產品或該專利方法直接獲得的產品,或者被指控侵權行為中所使用的方法是否為該專利方法。因而該項條件為構成專利侵權的技術要件。
在判斷是否滿足構成該專利侵權的技術要件時通?梢苑殖蓛刹。首先,確定專利權的保護范圍;對于發明和實用新型來說,根據權利要求的內容來確定其保護范圍,必要時用說明書(包括附圖)對其作出解釋;對于外觀設計來說,根據其圖片或照片以及其簡要說明來確定其保護范圍。其次,將被指控侵權客體與該專利保護范圍進行比較,分析判斷該被指控侵權客體是否落入該專利保護范圍之內。
有關這一技術要件的判斷認定,涉及內容較多,在本章第二節中將對此作進一步具體的說明。


 

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